BAWAG Prozess - Fakten und Hintergründe zum bislang größten Wirtschaftsfall in Österreich

Als ich im Jahr 2010 die Mitverantwortung für die Verteidigung in dem Verfahren übernommen habe, waren die wichtigsten Teile das Verfahren bereits beendet. Die erste Instanz war beendet worden und die Rechtsmittel bereits geschrieben.

Auf der Verteidigung lasteten über 100 Verhandlungstage mit einem erstgerichtlichem Urteil, eine bereits von einem zweiten Verteidiger geschriebene Nichtigkeitsbeschwerde, und nicht zuletzt eine mit unzähligen Haftbeschwerden und Rechtsmittel, sowie EGMR Beschwerden vergeblich bekämpfte andauernde Untersuchungshaft.

Der Gesundheitszustand von Herrn Elsner war äußerst bedenklich, die konkrete Sorge, dass er die Haft nicht überleben wurde, erzeugte einen besonderen Druck auf die Verteidigung. Trotz umfassender medizinischer Privatgutachten waren weder das Landesgericht noch das Oberlandesgericht dazu zu bewegen, die Untersuchungshaft aufzuheben. In diesem Zusammenhang verwundert die gesetzliche Regelung, dass es im Fall der Untersuchungshaft keine Haftunfähigkeit gibt. Von der Staatsanwaltschaft wurde geltend gemacht, dass Herr Elsner mit ärztlicher Begleitung liegend flüchten könnte. Die ist eine in der Rechtsgeschichte wohl einmalige Begründung für die Fortsetzung der Untersuchungshaft. In Anbetracht dessen, dass der Mandant niemals geflüchtet war und auch keine Anstalten getroffen hatte, sich dem Verfahren zu entziehen, ist diese Begründung nur aus den Besonderheiten des Verfahren zu verstehen.

Einzigartig ist aber auch die Vorstellung ein Schwerkranker würde auf diese Art flüchten und sich im Ausland verbergen. Trotz aller Bemühungen der Verteidigung dies zu bekämpfen, zementierte der Rechtszug die Untersuchungshaft weiter ein. Daraus waren Rückschlüsse auf die Entwicklung des Hauptverfahren zu ziehen, denen ich mich aber lange Zeit verweigert hatte. Ich werde nunmehr die Problemkreise ansprechen die meiner Einschätzung nach zur der Schieflage geführt haben, mit der dieses Verfahren geführt wurde. Der erste Problemkreis ist die fehlende zweite Tatsacheninstanz oder anders ausgedrückt die Macht der Richter der ersten Instanz.

Der zweite Problemkreis ist das Fehlen des Untersuchungsrichter, anders ausgedrückt die Macht der Exekutive. Der dritte Problemkreis ist die mangelnde Differenzierung nach dem Schuldprinzip bei der Strafbemessung durch den Obersten Gerichtshof. Um den Stand der Dinge zu verstehen ist es erforderlich, einen Einblick in das österreichische Strafverfahren zu haben. Im Wesentlichen besteht das Verfahren bei Kapitalstraftaten, verkürzt dargestellt, aus einer Tatsacheninstanz und einer Revisionsinstanz. Die Tatsacheninstanz befasst sich mit der Aufnahme der Beweise, der Würdigung der Beweise und beendet das Verfahren mit einem Urteil. Die Revisionsinstanz überprüft das Verfahren und das Urteil, in der Form eines Katalogs von Nichtigkeitsgründen. Wesentlich ist, dass die Beweise, also z.B. die Befragung von Zeugen, die Erstellung von Sachverständigengutachten nur vom Landesgericht durchgeführt werden. Der Oberste Gerichtshof als zweite Instanz nimmt keine Beweise mehr auf, die Feststellungen des ersten Urteils werden ungeprüft übernommen. Zudem müssen von der ersten Instanz die Beweise gewürdigt, also bewertet werden. Im Einzelnen betrifft dies gewichtige Fragen wie diese: Welchen Zeugen ist zu glauben, hat der Sachverständige sein Gutachten korrekt erstattet und ist ihm zu folgen. Die Beweiswürdigung ist das hohe Recht der Richter, in Österreich bei großen Strafverfahren jedoch nur das der ersten Instanz. Da die Strafrechtsordnung nur die eine Tatsacheninstanz kennt, sind die Richter des Landesgerichts allein dafür zuständig. Andere Staaten wie Frankreich oder Deutschland haben bei diesen gewichtigen Verfahren durchgängig zwei Tatsacheninstanzen. Dies führt (in anderen Ländern) dazu, dass ein weiteres Gericht die Beweise aufnehmen und bewerten kann. Die Gerichte kontrollieren sich gegenseitig in vollem Umfang. In Österreich hingegen hängt alles von Qualität einer Instanz ab.

Ich werde nun zur Qualität der Entscheidung des Landesgerichts im Bawag Verfahren keine weitschweifenden Ausführungen machen. Es sei nur soviel gesagt, dass es schon während des Rechtsmittelverfahrens ein von der Verteidigung Helmut Elsners in Auftrag gegebenes Gutachten gab, dass die Fehlerhaftigkeit und Unzulänglichkeit der Gerichtsgutachten (im Bawag-Prozess) eindeutig belegt. Dieser neue Beweis konnte vom Obersten Gerichtshof aus den geschilderten Gründen nicht beachtet werden. Zur Güte der Entscheidung des Landesgerichts sei auf die Überprüfung des Obersten Gerichtshofs durch die Nichtigkeitsbeschwerde verweisen. Dieser hat selbst im Rahmen der ihm möglichen dürftigen Prüfung, die zudem noch von der richtigen Ausführungen einer Nichtigkeitsbeschwerde abhängig ist, zahlreiche Fehler aufgedeckt. Dies war vor allem der Nichtigkeitsbeschwerde des Verteidigers von Herrn Nakowitz zu verdanken, dessen Beschwerde alleinigen Erfolg hatte. Als signifikante Fehler seien die unrichtigen Feststellungen genannt. Das Urteil wäre insgesamt aufgehoben worden, wenn der Obersten Gerichtshof die Befugnisse einer zweiten Tatsacheninstanz gehabt hätte. Das erste Problem der österreichischen Strafjustiz ist somit die fehlende zweite Tatsacheninstanz Hier riskiert das System bewusst eine Erhöhung von Fehlurteilen , um die Verfahren zu beschleunigen. Dies mag aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten begründet sein, doch wenn Bürger von einem mangelhaften erstinstanzlichen Urteil betroffen ist, das aus diesen Gründen nicht korrigiert werden kann, ist der Preis viel zu hoch.

Das zweite Problem, dass ebenfalls im Verfahren paradigmatisch aufgetaucht ist, ist die Rolle der Staatsanwaltschaft. Das alte Prinzip des Untersuchungsrichters, der unparteiisch und objektiv das Vorverfahren leitete, war in Österreich vorbildhaft geregelt, wurde aber leider mit der letzten Strafrechtsreform abgeschafft. Dieses in Italien stark ausgeprägte System wurde zugunsten einer Machterweiterung der Staatsanwaltschaft aufgegeben. Der unabhängige Untersuchungsrichter wurde durch die Weisungsbehörde Staatsanwaltschaft mit unmittelbarer Befehlskette zum Ministerium und zur Gubernative und deren jeweiliger politischer Ausrichtung ersetzt. Eng damit zusammen hängt ein einmaliger Verstoß gegen die Gewaltenteilung im Verfahren Elsner. Die Vorsitzende Richterin hat während des offenen Verfahrens von der judikativen Gewalt zur exekutiven Gewalt gewechselt. Die Gewaltentrennung dient der Beschränkung der Staatsgewalt zum Schutz der Grundrechte. Wenn einem Menschen die Freiheit genommen wird, sollen alle drei Gewalten beteiligt sein. Die legislative Gewalt ,also das Parlament, die exekutive Gewalt also die Staatsanwaltschaft und die judikative Gewalt, also die Gerichte.

Im Fall Elsner hat Mag.Bandion Ortner zuerst als Richterin geurteilt und dann später als oberste Spitze der Staatsanwaltschaft das Verfahren fungiert. Hinzu kommt, dass sie den im Verfahren tätigen Staatsanwalt als Kabinettschef in ihr neues Amt mitgenommen hat. Es hätte dem politischen Anstand aber auch dem Geist der rechtsstaatlichen Prinzips entsprochen, diesen Wechsel erst nach Beendigung des Strafverfahrens durchzuführen. Auch sollte zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft Distanz herrschen. Symbol für die mangelnde Distanz ist die Unterbringung von Gericht und Staatsanwalt in demselben Gebäude, in denen Richter und zuständige Staatsanwälte Tür an Tür untergebracht sind.

Abschließend sei noch kurz auf die Verhängung der Höchststrafe durch den Obersten Gerichtshof als dritten Problemkreis eingegangen, der aber im Gegensatz zu den ersten beiden Problemkreisen nur beschränkt zur Verallgemeinerung taugt. Eigentlich sollte die Gesetzgebung und die Rechtsprechung einen Unterschied machen zwischen einer Selbstbereicherung im Betrug und dem Befugnismissbrauch bei der Untreue. Der Oberste Gerichtshof hat keine Abstufung gemacht, obwohl sich Herr Elsner nie bereichert hatte. Weder das hohe Alter, noch die lebenslange Unbescholtenheit und das durch die Krankheit verstärkte Haftübel waren relevant. Diese eigentlich zu berücksichtigende Milderungsgründe haben aufgrund der Schadenshöhe keine Rolle gespielt haben. Es wurde aufgrund der Abschreckung, der Generalprävention, dem individuelle Schuldprinzips nicht gefolgt. Es bleibt die Hoffnung, dass über eine Wiederaufnahme die materielle Wahrheit gesucht und gefunden werden kann.